Вправе ли участники общества в соответствии с п.2 ст. 28 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» внести изменения в Устав таким образом, чтобы было указание на то, что решение о непропорциональном распределении прибыли принимается собранием без указания на конкретную пропорцию?

Статьей 28 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» установлено:

«1. Общество вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками общества. Решение об определении части прибыли общества, распределяемой между участниками общества, принимается общим собранием участников общества.2. Часть прибыли общества, предназначенная для распределения между его участниками, распределяется пропорционально их долям в уставном капитале общества.Уставом общества при его учреждении или путем внесения в устав общества изменений по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно, может быть установлен иной порядок распределения прибыли между участниками общества. Изменение и исключение положений устава общества, устанавливающих такой порядок, осуществляются по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно».

1. При ответе на вопрос было выявлено, что существуют две позиции.

1.1. Позиция 1 — Имеющаяся в Законе возможность единогласно установить в уставе иной порядок распределения прибыли предполагает, что участники могут выбрать иной понятный и определенный порядок ее распределения путем внесения изменений в Устав. Закон об ООО не предоставляет общему собранию участников общества права выбора способа распределения прибыли непосредственно при принятии решения о распределении прибыли за соответствующий период.Конструкция ст. 28 Закона N 14-ФЗ предусматривает возможность иного порядка распределения прибыли (непропорционального) исключительно в случае предварительного наличия в уставе такого порядка. При отсутствии данных положений в уставе подлежит применению общее правило, предусмотренное абз. 1 п. 2 ст. 28 Закона N 14-ФЗ (Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2016 N 11АП-6620/2016 по делу N А49–12998/2014).В Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2017 N 09АП-28014/2017 по делу № А40–233829/16:

«В любом случае, иной порядок распределения прибыли между участниками общества, чем предусмотрен статьей 28 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», может быть установлен только уставом общества при его учреждении или путем внесения изменений в устав по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно (абзац второй пункта 2 статьи 28 настоящего Федерального закона)».

Так, в Решении Арбитражного суда Омской области от 26 октября 2017 года дело № А46–16046/2016 указано:

«В соответствии с пунктом 8.2 Устава ООО «Предприятие «Квадрат» часть прибыли общества, предназначенная для распределения между его участниками распределяется, как правило, пропорционально их долям в уставном капитале общества, при этом учитывается вклад участника в результаты деятельности общества.Согласно протоколу № 64 от 22.04.2014 общим собранием участников ООО «Предприятие «Квадрат» рассмотрен вопрос о распределении чистой прибыли общества по результатам отчётного 2013 финансового года. Присутствовавшими на собрании участниками общества по указанному вопросу принято решение: начислить дивиденды участникам общества в размере 10 000 000 руб. Указаний на то, что прибыль общества распределяется не по общему правилу — пропорционально долям участников в уставном капитале общества, а исходя из вклада участника в результаты деятельности общества, рассматриваемое решение не содержит. Порядок распределения прибыли между участниками общества с учётом вклада участника в результаты деятельности общества ни Уставом ООО «Предприятие «Квадрат», ни решением участников общества, присутствовавших на собрании 22.04.2014, не определён».

Вышестоящими судами решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Так, в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.03.2018 N Ф04–2730/2017 по делу N А46–16046/2016 указано:

«Пунктом 8.2 устава ООО«Предприятие «Квадрат» установлено, что часть прибыли общества, предназначенная для распределения между его участниками, распределяется, как правило, пропорционально их долям в уставном капитале общества, при этом учитывается вклад участника в результаты деятельности общества.Вместе с тем, порядок выявления вклада каждого участника в результат деятельности общества уставом не определен».

Полагаем, что при внесении соответствующих изменений в устав,в нем необходимо указать четкий порядок, который позволяет определенно установить суммы выплат при соответствующем распределении прибыли (формула, пропорции и т.п.). Иными словами, получив данные по размеру прибыли, из согласованного порядка должно стать ясно, какой размер может быть получен конкретным участником.1.2. Позиция 2 — Устав может содержать указание на то, что прибыль распределяется в соответствии с вкладом участника в результаты деятельности Общества, пропорция может быть установлена решением общего собрания по результатам соответствующего периода.Необходимо отметить, что данная позиция следует из недавнего решения одного из арбитражных судов первой инстанции, судебный акт не был проверен вышестоящими инстанциями на предмет законности и обоснованности.

В решении Арбитражного суда Алтайского края от 21 мая 2019 года по делу № А03–17821/2018 указано:

«Паршенников Григорий Анатольевич обратился в Арбитражный суд Алтайского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Трио-дент» о признании недействительным в части решения общего собрания участников ООО «Триодент» … по третьему вопросу повестки дня, а именно, о распределении части чистой прибыли, подлежащей распределению, в зависимости от степени участия каждого участника в работе органов Общества, а именно:Петришак О.А. — 45%, Владимирова Т.Г. — 45%, Паршенников Г.А. — 10% .Общество с ограниченной ответственностью «Трио-дент», ОГРН 1062204042460, ИНН 2204028304, зарегистрировано и внесено в ЕГРЮЛ 10.10.2006. Участниками общества являются истец (доля в уставном капитале в размере 33,33 %), Владимирова Т.Г. (доля в уставном капитале в размере 33,34 %), Петришак О.А. (доля в уставном капитале в размере 33,33 %).В данном случае истцу по настоящему делу принадлежит доля в уставном капитале в размере 33,33 % (менее 1/3). В силу п. 8 ст. 37 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» внесение изменений в устав общества принимаются большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества. Решения о распределении прибыли принимаются большинством голосов от общего числа голосов участников общества. Следовательно, голосование истца не могло повлиять на результаты голосования по указанным в иске вопросамВ удовлетворении исковых требований отказать.».

Так, Постановлением Пятнадцатого ААС от 1 марта 2016 г. N 15АП-1101/2016 по делу № А32–16619/2014 признано недействительным решение об утверждении устава в новой редакции, изменяющего непропорциональное распределение прибыли и утвержденного 2/3 голосов участников.